BAG, Ur­teil vom 28.05.2009, 8 AZR 536/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 536/08
2 Sa 51/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Rhein­land-Pfalz

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

28. Mai 2009

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

be­klag­tes, be­ru­fungs­kla­gen­des und re­vi­si­onbe­klag­tes Land,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 28. Mai 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Brück­mann und Dr. Volz für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 20. März 2008 - 2 Sa 51/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Der Kläger ver­langt von dem be­klag­ten Land ei­ne Entschädi­gung we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG).

In der Stel­lenbörse der Bun­des­agen­tur für Ar­beit war im Mai 2007 fol­gen­de Stel­len­aus­schrei­bung veröffent­licht:

„Er­zie­he­rin / Sport­leh­re­rin / So­zi­alpädago­gin

Das Staat­li­che E-Gym­na­si­um sucht für sein Mädchen­in­ter­nat ei­ne Er­zie­he­rin/Sport­leh­re­rin/So­zi­alpädago­gin zum 20. Au­gust 2007.

Die Vergütung rich­tet sich nach dem Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TVL). Darüber hin­aus wer­den die übli­chen So­zi­al­leis­tun­gen gewährt. Es han­delt sich um ei­ne Voll­zeit­stel­le.

...

Das E-Gym­na­si­um be­su­chen zur Zeit 500 Schüle­rin­nen und Schüler in den Klas­sen 7 - 13 so­wie in spe­zi­el­len Förder­klas­sen für Aus­sied­ler und Mi­gran­ten ab Klas­se 10. Zur Schu­le gehört ein In­ter­nat mit 196 Plätzen.

Wir su­chen ei­ne Er­zie­he­rin/Sport­leh­re­rin/So­zi­alpädago­gin, die be­reit ist, Haus­auf­ga­ben­be­treu­ung zu über­neh­men und das sport­li­che so­wie das Frei­zeit­an­ge­bot für un­se­re In­ter­natsschüle­rin­nen und -schüler (Bas­ket­ball, Vol­ley­ball, Bad­min­ton, Gym­nas­tik, Tanz, Out­door-Sport­ar­ten) durch­zuführen und zu ergänzen. Die Schu­le verfügt über ei­ne Sport­hal­le, ein Schwimm­bad und ei­nen Sport­platz.

Wei­te­re In­for­ma­tio­nen ent­neh­men Sie bit­te un­se­rer Home­page:

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...

Be­wer­bungs­schluss ist der 25. Mai 2007. ...“

Der Kläger be­warb sich um die­se Stel­le. 

Das Staat­li­che E-Gym­na­si­um, ver­tre­ten durch den Schul­lei­ter, teil­te dem Kläger mit Schrei­ben vom 24. Mai 2007 mit:

„Ih­re Be­wer­bung als So­zi­alpädago­ge für das Mädchen­in­ter­nat des Staat­li­chen E-Gym­na­si­ums

Sehr ge­ehr­ter Herr G,

wir bestäti­gen den Ein­gang Ih­rer Be­wer­bung. Da die neue Stel­len­in­ha­be­rin auch Nacht­diens­te im Mädchen­in­ter­nat leis­ten muss, können wir bei der Be­set­zung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le aus­sch­ließlich weib­li­che Be­wer­be­rin­nen berück­sich­ti­gen.
Aus die­sem Grund er­hal­ten Sie Ih­re Be­wer­bung zurück.

Wir wünschen Ih­nen bei Ih­ren zukünf­ti­gen Be­wer­bun­gen viel Er­folg und ver­blei­ben

...“

Der Kläger for­der­te mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 2. Ju­li 2007 das Staat­li­che E-Gym­na­si­um auf, ihm we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 6.750,00 Eu­ro zu zah­len. Das be­klag­te Land wies die For­de­rung mit Schrei­ben vom 19. Ju­li 2007 zurück und be­rief sich dar­auf, ein sach­li­cher Grund für die ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Un­gleich­be­hand­lung lie­ge we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit vor, na­ment­lich we­gen des zu ver­se­hen­den Nacht­diens­tes.

Mit der beim Ar­beits­ge­richt am 30. Au­gust 2007 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge, die dem be­klag­ten Land am 6. Sep­tem­ber 2007 zu­ge­stellt wor­den ist, hat der Kläger die Zah­lung ei­ner Entschädi­gung in Höhe von min­des­tens 6.750,00 Eu­ro ver­langt. Er erfülle nach sei­nem Bil­dungs­ab­schluss die Vor­aus­set­zun­gen der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le. Auch stellt er in Ab­re­de, dass er Nacht­diens­te im Mädchen­in­ter­nat hätte leis­ten müssen und dass die­ser Nacht­dienst nicht dop­pelt be­setzt sei. Wei­ter be­strei­tet er die tatsächli­chen Be­haup­tun­gen des
 

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be­klag­ten Lan­des über die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­bin­dung der zu be­set­zen­den Stel­le mit Nicht­wis­sen. Der Kläger trägt fer­ner vor, aus der Stel­len­an­zei­ge ha­be sich nicht er­ge­ben, wes­halb für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nur ei­ne weib­li­che Kraft in Fra­ge kom­me. Im Hin­blick auf das An­for­de­rungs­pro­fil für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le dürf­te der An­teil der Nacht­diens­te im Übri­gen äußerst ge­ring sein. Die mögli­cher­wei­se durch­zuführen­den Nacht­diens­te würden je­den­falls kei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar-stel­len. An­ge­sichts der Aus­bil­dungs­an­for­de­run­gen so­wie der Gel­tung des TVL sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Vergütung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le bei et­wa 2.700,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich lie­ge.

Der Kläger hat be­an­tragt,

das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­ne an-ge­mes­se­ne Entschädi­gung gemäß § 15 Abs. 2 AGG, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, min­des­tens je­doch 6.750,00 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 25. Ju­li 2007 zu zah­len.

Das be­klag­te Land hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt.

Es hat be­haup­tet, in dem In­ter­nat des Staat­li­chen E-Gym­na­si­ums sei­en in zwei ge­trenn­ten Gebäuden 120 Mädchen und 76 Jun­gen un­ter­ge­bracht. Es würden sie­ben Er­zie­her beschäftigt und zwar vier Frau­en und drei Männer. Im Mädchen­in­ter­nat sei­en vier Er­zie­he­rin­nen er­for­der­lich, im Jun­gen­in­ter­nat sei­en drei Er­zie­her aus­rei­chend. Die Stel­le ei­ner weib­li­chen Er­zie­he­rin sei frei ge­wor­den und des­halb sei die Stel­len­aus­schrei­bung sei­ner­zeit er­folgt. In­ner­halb des Mädchen­in­ter­nats wech­sel­ten sich die Er­zie­he­rin­nen im Dienst ab. Es sei ein Nacht­dienst ein­ge­rich­tet. Bei vier Per­so­nen fin­de ein wöchent­li­cher Wech­sel des Nacht­diens­tes statt, so dass je­de Er­zie­he­rin ein­mal im Mo­nat ei­ne Wo­che für den Nacht­dienst zuständig sei. Im Jun­gen­in­ter­nat wer­de bei drei Er­zie­hern in glei­cher Wei­se ver­fah­ren.

Die Be­reit­schafts­zim­mer im In­ter­nat befänden sich auf der Woh­ne­ta­ge, wo auch die Mädchen ih­re Zim­mer hätten. Bei Licht­schluss am Abend und zu den Weck­zei­ten am Mor­gen müss­te die In­ter­nats­er­zie­he­rin die ein­zel­nen

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Mädchen­zim­mer auf­su­chen. Zu den Be­reit­schafts­zim­mern der Er­zie­he­rin­nen gehörten kei­ne ei­ge­nen Nass­zel­len, so dass die­se die Ge­mein­schafts­ein­rich­tun­gen mit­be­nut­zen müss­ten. Da der El­tern­wohn­sitz der In­ter­natsschüle­rin­nen meist weit ent­fernt lie­ge, über­neh­me im Fal­le der Er­kran­kung ei­ner Schüle­rin zunächst die dienst­ha­ben­de Er­zie­he­rin die Be­treu­ung. Da­durch ent­ste­he ein sehr en­ger Kon­takt zu den Mädchen. Das be­klag­te Land trägt wei­ter vor, es sei ins­be­son­de­re mit Rück­sicht auf die In­tim­sphäre der Schüle­rin­nen er­for­der­lich, dass vor al­lem nachts ei­ne weib­li­che Kon­takt­per­son zur Verfügung ste­he. Da der Nacht­dienst nicht dop­pelt be­setzt sei, wäre dies im Fal­le der Ein­stel­lung ei­nes männ­li­chen Be­wer­bers nicht gewähr­leis­tet. Der Nacht­dienst im Mädchen­in­ter­nat ma­che ei­nen nicht un­we­sent­li­chen Teil der Auf­ga­ben aus. Ein männ­li­cher Be­wer­ber sei nicht in glei­cher Wei­se ein­setz­bar wie ei­ne weib­li­che Be­wer­be­rin. Die ge­for­der­te Entschädi­gung sei im Übri­gen zu hoch. Die jet­zi­ge Stel­len­in­ha­be­rin er­hal­te ein Brut­to­ge­halt gemäß TVL 8 in Höhe von 1.926,00 Eu­ro. Es bestünden des Wei­te­ren Zwei­fel, ob der Kläger über­haupt die Stel­le hätte ausfüllen können, da er nicht dar­ge­tan und nach­ge­wie­sen ha­be, dass er be­reits als Er­zie­her (So­zi­alpädago­ge) ei­ne Stel­le in­ne­ge­habt ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der von dem Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter, während das be­klag­te Land die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers hat kei­nen Er­folg. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Auf der Grund­la­ge der nach der durch­geführ­ten Be­weis­auf-

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nah­me fest­ste­hen­den Tat­sa­chen ste­he dem Kläger kein Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu. Es sei vom be­klag­ten Land nicht in Ab­re­de ge­stellt wor­den, dass der Kläger we­gen sei­nes Ge­schlechts nicht ein­ge­stellt wor­den sei. Die Un­gleich­be­hand­lung sei aber ge­recht­fer­tigt. Da durch das AGG die frühe­re Rechts­po­si­ti­on in­fol­ge Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung nicht ha­be ver­schlech­tert wer­den sol­len, kom­me es auch bei § 8 Abs. 1 AGG dar­auf an, ob ein be­stimm­tes Ge­schlecht „un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die Tätig­keit“ sei. Un­ver­zicht­bar­keit im wei­te­ren Sin­ne sei auch in Kon­stel­la­tio­nen zu be­ja­hen, in de­nen Beschäftig­te ei­nes be­stimm­ten Ge­schlechts die Ar­beits­leis­tung zwar er­brin­gen können, je­doch schlech­ter als Beschäftig­te des an­de­ren Ge­schlechts und die­ser Qua­li­fi­ka­ti­ons­nach­teil auf bio­lo­gi­schen Gründen be­ru­he. Ent­schei­dend sei­en die be­ruf­li­chen An­for­de­run­gen, wie sie für die ver­trags­gemäße Leis­tung er­for­der­lich sei­en. Der Kläger könne ei­nen großen Teil der für ei­ne Er­zie­he­rin im Mädchen­in­ter­nat an­fal­len­den Auf­ga­ben nicht ausüben. Zu­min­dest in den Nacht­schich­ten kom­me es zu ganz pri­va­ten, in den In­tim­be­reich führen­den Zu­sam­men­tref­fen mit den Schüle­rin­nen. Hier würde die Scham ge­genüber dem an­de­ren Ge­schlecht re­le­vant. Bei der Tätig­keit im Nacht­dienst han­de­le es sich nicht um ei­nen nur un­er­heb­li­chen Teil der Ar­beits­leis­tung. Der Zweck, die Stel­le mit ei­ner weib­li­chen Per­son zu be­set­zen, sei rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen. Es ob­lie­ge der Or­ga­ni­sa­ti­on des be­klag­ten Lan­des zu ent­schei­den, dass ge­ra­de ei­ne Stel­le im Mädchen­in­ter­nat zu be­set­zen sei und ge­ra­de für die­se Stel­le ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung der Um­stand sei, dass sie auch voll in den Wech­sel­schicht­be­trieb in­te­griert wer­den könne.

B. Das Be­ru­fungs­ur­teil hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand. 

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet.

I. So­weit der Kläger rügt, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be neu­en Vor­trag gemäß § 67 ArbGG zu­ge­las­sen und die durch­geführ­te Be­weis­auf­nah­me ha­be „ent­spre­chend den Vor­schrif­ten der §§ 529 I Nr. 2, 531 II Nr. 3 ZPO den Rechts­streit verzögert“, ist die Ver­fah­rensrüge (§ 551 Abs. 3 Nr. 2b ZPO) un­be­gründet. Selbst wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­ne erst­mals in der Be-

 

ru­fungs­in­stanz vor­ge­tra­ge­ne Be­haup­tung des be­klag­ten Lan­des oder ei­nen Be­weis­an­tritt ent­ge­gen § 67 ArbGG, der § 531 ZPO als Spe­zi­al­re­ge­lung vor-geht (BAG 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZN 892/04 - Rn. 25, BA­GE 113, 315 = AP ArbGG 1979 § 72a Di­ver­genz Nr. 50 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 98), zu-ge­las­sen ha­ben soll­te, könn­te dar­auf die Re­vi­si­on nicht er­folg­reich gestützt wer­den. Die feh­ler­haf­te Berück­sich­ti­gung neu­er An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel durch das Be­ru­fungs­ge­richt kann mit der Re­vi­si­on nicht gel­tend ge­macht wer­den. Die Präklu­si­ons­vor­schrif­ten die­nen der Be­schleu­ni­gung, nicht der Sank­ti­on. Ih­rem Zweck wi­derspräche es, wenn die Zu­las­sung ver­späte­ten Vor­brin­gens durch das Re­vi­si­ons­ge­richt nachträglich be­sei­tigt wer­den könn­te. Die Be­schleu­ni­gungs­wir­kun­gen, die die Ver­spätungs­vor­schrif­ten si­chern sol­len, können nicht mehr er­zielt wer­den, so­bald das Be­ru­fungs­ge­richt dem Vor­trag nach­ge­gan­gen ist. Statt­des­sen würde die Fest­stel­lung des wah­ren Sach­ver­halts oh­ne zwin­gen­den Grund ein­ge­schränkt (BAG 19. Fe­bru­ar 2008 - 9 AZN 1085/07 - Rn. 11, AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 60 = EzA ArbGG 1979 § 72 Nr. 37).

II. Die zulässi­ge Kla­ge ist un­be­gründet. 

1. Der auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag ist zulässig, ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Kläger die Höhe der von ihm be­gehr­ten Entschädi­gung in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt hat. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­langt wer­den. Dem Ge­richt wird da­mit hin­sicht­lich der Höhe der Entschädi­gung ein Be-ur­tei­lungs­spiel­raum ein­geräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Steht dem Ge­richt ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum hin­sicht­lich der Entschädi­gungshöhe zu bzw. hängt die Be­stim­mung ei­nes Be­tra­ges vom bil­li­gen Er­mes­sen des Ge­rich­tes ab, ist ein un­be­zif­fer­ter Zah­lungs­an­trag zulässig. Der Kläger muss al­ler­dings Tat­sa­chen, die das Ge­richt bei der Be­stim­mung des Be­tra­ges her­an­zie­hen soll, be­nen­nen und die Größen­ord­nung der gel­tend ge­mach­ten For­de­rung an­ge­ben (BAG 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 18, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 17, AP AGG § 33

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Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Der Kläger hat ei­nen Sach­ver­halt dar­ge­legt, der dem Ge­richt grundsätz­lich die Be­stim­mung ei­ner Entschädi­gung ermöglicht und ei­ne An­ga­be zur Größen­ord­nung der Entschädi­gung, nämlich in Höhe von 6.750,00 Eu­ro, getätigt.

2. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG.

a) Das AGG fin­det auf den Streit­fall An­wen­dung.

Für Be­nach­tei­li­gun­gen von Beschäftig­ten iSd. § 6 AGG we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, die zeit­lich nach dem In­kraft­tre­ten die­ses Ge­set­zes am 18. Au­gust 2006 statt­ge­fun­den ha­ben, gel­ten die ein­schlägi­gen Re­ge­lun­gen des AGG oh­ne Ein­schränkung (vgl. § 33 AGG).

Da der Kläger sich im Mai 2007 bei dem be­klag­ten Land er­folg­los be­wor­ben hat­te, kommt dem­nach das AGG zur An­wen­dung.

b) Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG lie­gen nicht vor.

aa) Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftig­te we­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­lan­gen. Vor­aus­set­zung für die­sen Entschädi­gungs­an­spruch ist ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG. Dies ist zwar in § 15 Abs. 2 AGG nicht aus­drück­lich erwähnt, er­gibt sich aber aus dem Ge­samt­zu­sam­men­hang des § 15 AGG (vgl. Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 29; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 31; ErfK/Schlach­ter 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 5; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 50; Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 15 Rn. 36). Der Entschädi­gungs­an­spruch rich­tet sich ge­gen den Ar­beit­ge­ber iSd. § 6 Abs. 2 AGG (vgl. Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt § 15 Rn. 28). Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG sind Ar­beit­ge­ber natürli­che und ju­ris­ti­sche Per­so­nen so­wie rechtsfähi­ge Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, die Per­so­nen nach Ab­satz 1 beschäfti­gen.
 

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Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG gel­ten als Beschäftig­te iSd. des AGG auch die Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis. Der Kläger hat sich auf ei­ne von dem be­klag­ten Land aus­ge­schrie­be­ne Stel­le für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis be­wor­ben. Ob der Be­griff „Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber“ iSd. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG außer dem for­ma­len Er­for­der­nis ei­ner Be­wer­bung das Vor­lie­gen wei­te­rer Tat­be­stands­merk­ma­le vor­aus­setzt, be­darf hier kei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung. In Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur wird ei­ne sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung ver­langt und dass die Per­son auch ob­jek­tiv für die zu be­set­zen­de Stel­le in Be­tracht kommt (Se­nat 27. April 2000 - 8 AZR 295/99 - zu § 611a BGB, BGleiG E II.2.1 BGB § 611a Nr. 2; Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt § 2 Rn. 7; Däubler/Bertz­bach-Schra­der/Schu­bert § 6 Rn. 21c; Wal­ker NZA 2009, 5; ein­schränkend ErfK/Schlach­ter § 6 AGG Rn. 3, die den Be­wer­ber­sta­tus nur aus­sch­ließt, wenn die feh­len­de ob­jek­ti­ve Eig­nung of­fen­sicht­lich ist).

bb) Der Kläger ist auf­grund sei­nes ab­ge­schlos­se­nen Fach­hoch­schul­stu­di­ums be­rech­tigt, die Be­rufs­be­zeich­nung Di­plom-So­zi­al­ar­bei­ter/So­zi­alpädago­ge zu tra­gen. Wei­te­re Fest­stel­lun­gen zu dem In­halt des kon­kre­ten Be­wer­bungs­schrei­bens und den even­tu­ell dem Be­wer­bungs­schrei­ben bei-gefügten Un­ter­la­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht ge­trof­fen. Da nach den An­ga­ben in der Stel­len­aus­schrei­bung le­dig­lich ei­ne „Er­zie­he­rin/Sport­leh­re­rin/So­zi­alpädago­gin“ ge­sucht und we­der ei­ne be­stimm­te Be­rufs­er­fah­rung noch die zwin­gen­de Vor­la­ge von wei­te­ren Be­wer­bungs­un­ter­la­gen ge­for­dert wur­de, kommt der Kläger be­reits auf­grund sei­nes Stu­di­en­ab­schlus­ses ob­jek­tiv für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le in Be­tracht, auch wenn er mögli­cher­wei­se als So­zi­alpädago­ge noch kei­ne Be­rufstätig­keit aus­geübt ha­ben soll­te.

cc) An­halts­punk­te dafür, dass die Be­wer­bung des Klägers nicht ernst­haft ge­we­sen wäre, sind auf­grund der Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts und des Sach­vor­trags der Par­tei­en nicht zu er­ken­nen.

c) Das be­klag­te Land hat ge­genüber dem Kläger nicht ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gemäß § 7 Abs. 1 AGG ver­s­toßen. Ein sol­cher Ver­s­toß liegt vor, wenn ein Beschäftig­ter we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des

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be­nach­tei­ligt wird. Da­bei reicht es aus, wenn die Per­son, wel­che die Be­nach­tei­li­gung be­geht, das Vor­lie­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des bei der Be­nach­tei­li­gung nur an­nimmt. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind ge­ge­ben, wenn ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung (§ 3 Abs. 1 AGG) vor­liegt, die nicht auf­grund der §§ 8 bis 10 AGG ge­recht­fer­tigt ist bzw. nicht nach § 5 AGG zulässig ist.

Der Kläger wur­de von dem be­klag­ten Land zwar un­mit­tel­bar iSd. § 3 Abs. 1 AGG bei ei­ner Maßnah­me iSd. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG be­nach­tei­ligt. Die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung war aber gemäß § 8 Abs. 1 AGG zulässig.

aa) Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde.

Der Kläger wur­de auf­grund sei­nes Ge­schlechts we­der von dem be­klag­ten Land ein­ge­stellt noch wur­de sei­ne Be­wer­bung bei der Be­wer­be­r­aus­wahl über­haupt berück­sich­tigt. Ins­be­son­de­re wur­de er nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den. Er wur­de da­mit hin­sicht­lich des Zu­gangs zu ei­ner un­selbständi­gen Er­werbstätig­keit (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG) we­ni­ger güns­tig be­han­delt als die Frau­en, die sich auf die­se Stel­le be­wor­ben hat­ten und zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wur­den. Be­reits die Ab­leh­nung, den Kläger zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, stellt ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung iSd. § 3 Abs. 1 AGG dar, weil ihm da­mit die Chan­ce auf Ein­stel­lung ver­sagt wur­de (vgl. auch BVerfG 16. No­vem­ber 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276).

bb) Die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung war nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig. 

§ 8 Abs. 1 AGG lässt ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des zu, wenn die­ser Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist.
 

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(1) In der Li­te­ra­tur wird ganz über­wie­gend ver­tre­ten, dass trotz der un­ter­schied­li­chen For­mu­lie­run­gen in § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB (gültig bis 17. Au­gust 2006) („un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die­se Tätig­keit“) und in § 8 Abs. 1 AGG („we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gung ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung“) durch § 8 Abs. 1 AGG nicht in­halt­lich ge­rin­ge­re An­for­de­run­gen an den Zulässig­keits­grund ge­stellt wer­den als es der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zu § 611a Abs. 1 BGB (gültig bis 17. Au­gust 2006) ent­sprach (Däubler/Bertz­bach-Brors § 8 Rn. 7, 18 mwN; Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt § 8 Rn. 5; Münch­KommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 8 AGG Rn. 4, 9; Bau­er/Göpfert/Krie­ger § 8 Rn. 7 f.; ErfK/Schlach­ter § 8 AGG Rn. 4; Wen­de­ling-Schröder in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 8 Rn. 5; HWK/An­nuß/Rupp 3. Aufl. § 8 AGG Rn. 1; v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ja­nu­ar 2009 § 8 Rn. 2, 6, aA Adom­eit/Mohr Kom­m­AGG § 8 Rn. 13).

(2) Auch der Bun­des­ge­setz­ge­ber ging nach der Ge­set­zes­be­gründung da­von aus, dass mit der Einführung von § 8 AGG kei­ne Ab­sen­kung des Schutz­stan­dards hin­sicht­lich des Merk­mals Ge­schlecht ver­bun­den ist (BT-Drucks.16/1780 S. 35).

(3) Zu­tref­fend nimmt das Lan­des­ar­beits­ge­richt an, dass ein in § 1 AGG ge­nann­ter Grund nur dann we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung ist, wenn die­ser Grund „un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung“ für die Ausübung der Tätig­keit iSd. Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu § 611a BGB ist.

Ei­ne „un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung“ iSd. frühe­ren § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB stell­te nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts er­heb­lich höhe­re An­for­de­run­gen an das Ge­wicht des die Un­gleich­be­hand­lung recht­fer­ti­gen­den Um­stan­des als ein sach­li­cher Grund, weil das Ge­schlecht nur dann un­ver­zicht­bar ist, wenn ein An­gehöri­ger des je­weils an­de­ren Ge­schlechts die ver­trags­gemäße Leis­tung nicht er­brin­gen könn­te und die­ses Un­vermögen auf Gründen be­ruht, die ih­rer­seits der ge­setz­li­chen Wer­tent­schei­dung der Gleich-

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be­rech­ti­gung bei­der Ge­schlech­ter genügen (Se­nat 27. April 2000 - 8 AZR 295/99 - BGleiG E II. 2.1 BGB § 611a Nr. 2). Dies be­deu­tet aber nicht, dass mit „un­ver­zicht­bar“ iSd. frühe­ren § 611a BGB ei­ne ob­jek­tiv recht­li­che oder tatsächli­che Unmöglich­keit, die Tätig­keit über­haupt wahr­zu­neh­men, ge­meint war (Un­ver­zicht­bar­keit im en­ge­ren Sinn). Ei­ne Un­ver­zicht­bar­keit im wei­te­ren Sin­ne ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts auch in den Kon­stel­la­tio­nen zu be­ja­hen, in de­nen ein An­gehöri­ger ei­nes be­stimm­ten Ge­schlechts die Ar­beits­leis­tung zwar er­brin­gen kann, je­doch schlech­ter als der ei­nes an­de­ren Ge­schlechts, und die­ser Qua­li­fi­ka­ti­ons­nach­teil auf bio­lo­gi­schen Gründen be­ruht (BAG 14. Au­gust 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 36, BA­GE 123, 358 = AP AGG § 33 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 5). Der Be­griff der „un­ver­zicht­ba­ren Vor­aus­set­zung“ iSd. al­ten § 611a BGB ent­sprach da­mit ei­ner Er­for­der­lich­keit des Merk­mals zur Ausübung der Tätig­keit. Wenn ei­ne be­ruf­li­che An­for­de­rung we­sent­lich und ent­schei­dend ist, um ei­ne Tätig­keit we­gen ih­rer Art oder we­gen der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung er­brin­gen zu können, ist sie auch er­for­der­lich. Der Be­griff „we­sent­lich“ be­deu­tet nämlich „be­deut­sam, wich­tig, den Kern der Sa­che tref­fend“ (Wah­rig Deut­sches Wörter­buch 8. Aufl.) und der Be­griff „ent­schei­dend“ be­deu­tet „aus­schlag­ge­bend, rich­tung­ge­bend“ (Wah­rig). Dem­nach kommt ei­ner „we­sent­li­chen und ent­schei­den­den be­ruf­li­chen An­for­de­rung“ und ei­ner „un­ver­zicht­ba­ren Vor­aus­set­zung für die Tätig­keit“ iSd. § 611a BGB letzt­lich ma­te­ri­ell der­sel­be Ge­halt zu (Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt § 8 Rn. 5; Däubler/Bertz­bach-Brors § 8 Rn. 18; v. Ro­et­te­ken § 8 Rn. 7; Bau­er/Göpfert/Krie­ger § 8 Rn. 8 je­den­falls auf den Be­griff „ent­schei­dend“).

(4) Aus­ge­hend von der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum frühe­ren § 611a BGB ist ein Merk­mal iSd. des § 1 AGG da­mit „ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung“, wenn die Tätig­keit oh­ne die­ses Merk­mal bzw. oh­ne Feh­len die­ses Merk­mals ent­we­der gar nicht oder nicht ord­nungs­gemäß durch­geführt wer­den kann und be­zo­gen auf das Merk­mal „Ge­schlecht“ die­ser Qua­li­fi­ka­ti­ons­nach­teil auf bio­lo­gi­schen Gründen be­ruht (vgl. auch Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt § 8 Rn. 12; Wen­de­ling-Schröder in Wen­de­ling-Schröder/St­ein § 8 Rn. 10; Mei­nel/Heyn/Herms § 8
 

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Rn. 6; HWK/An­nuß/Rupp § 8 AGG Rn. 2). Da­bei muss ei­ne Er­heb­lich­keits­gren­ze über­schrit­ten wer­den (vgl. Münch­KommBGB/Thüsing § 8 Rn. 9; ErfK/Schlach­ter § 8 AGG Rn. 4 spricht von Ge­ringfügig­keits­gren­ze). Ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung kann nämlich nur an­ge­nom­men wer­den, wenn das Merk­mal nicht nur ei­ne un­ter­ge­ord­ne­te Rol­le spielt, son­dern zen­tra­ler Be­stand­teil für die aus­zuüben­de Tätig­keit ist, al­so prägen­de Be­deu­tung hat (Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt § 8 Rn. 13; Bau­er/Göpfert/Krie­ger § 8 Rn. 21; Mei­nel/Heyn/Herms § 8 Rn. 6; Münch­KommBGB/Thüsing § 8 AGG Rn. 9 ver­langt, dass der Auf­ga­ben­be­reich, der das Merk­mal er­for­dert, ei­nen er­heb­li­chen Teil des ge­sam­ten dem Beschäftig­ten über­tra­ge­nen Auf­ga­ben­fel­des aus­ma­chen muss, ähn­lich auch Wen­de­ling-Schröder in Wen­de­ling-Schröder/St­ein § 8 Rn. 10). Da­bei kommt es aber nicht auf ei­nen zeit­li­chen Fak­tor an. Denn ein sol­cher ist den Be­grif­fen „ent­schei­dend“, „we­sent­lich“ oder „un­ver­zicht­bar“ nicht im­ma­nent. Der Be­griff „we­sent­lich“ kann dem­nach auch ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht mit „über­wie­gend“ gleich­ge­setzt wer­den. Maßge­bend ist viel­mehr ei­ne funk­tio­na­le Be­trach­tung aus ob­jek­ti­ver Sicht. Das Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­mal darf nicht nur für un­be­deu­ten­de, den Ar­beits­platz nicht cha­rak­te­ri­sie­ren­de Tätig­kei­ten er­for­der­lich sein.

Ob das Vor­han­den­sein bzw. das Feh­len ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­mals ei­ne im dar­ge­stell­ten Sinn we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung ist, ist an­hand der von dem Ar­beit­neh­mer kon­kret aus­zuüben­den Tätig­keit zu be­stim­men bzw. bei ei­ner Be­wer­bung ist dar­auf ab­zu­stel­len, wel­che Tätig­kei­ten auf dem zu be­set­zen­den Ar­beits­platz aus­zuüben sind (vgl. Münch­KommBGB/Thüsing § 8 AGG Rn. 9; ErfK/Schlach­ter § 8 AGG Rn. 3). Dies er­gibt sich be­reits aus der ge­setz­li­chen Be­stim­mung in § 8 Abs. 1 AGG, die auf die Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder die Be­din­gung ih­rer Ausübung ver­weist. Der Ar­beit­ge­ber kann da­bei auf­grund der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten un­ter­neh­me­ri­schen Frei­heit so­wohl den Un­ter­neh­mens­ge­gen­stand als sol­chen fest­le­gen als auch be­stim­men, wel­che Ar­bei­ten auf dem zu be­set­zen­den Ar­beits­platz zu er­brin­gen sind (vgl. Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 8 Rn. 9, 11; Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt § 8 Rn. 7; Bau­er/Göpfert/
 

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Krie­ger § 8 Rn. 16). Im Be­reich des öffent­li­chen Diens­tes ob­liegt es dem Dienst­herrn, die Dienst­pos­ten nach or­ga­ni­sa­to­ri­schen Bedürf­nis­sen und Möglich­kei­ten ein­zu­rich­ten und näher aus­zu­ge­stal­ten. Es un­ter­liegt da­her auch sei­nem or­ga­ni­sa­to­ri­schen Er­mes­sen, wie er ei­nen Dienst­pos­ten zu­schnei­den will und wel­che An­for­de­run­gen dem­gemäß der Be­wer­be­r­aus­wahl zu­grun­de zu le­gen sind (vgl. BVerfG 8. Ok­to­ber 2007 - 2 BvR 1846/07 - Rn. 16, NVwZ 2008, 69 mwN). Ob für die Er­le­di­gung der Auf­ga­ben ein Merk­mal iSd. § 1 AGG er­for­der­lich ist, ist dem­nach zunächst tätig­keits­be­zo­gen zu be­ur­tei­len und zwar hin­sicht­lich des kon­kre­ten (zu be­set­zen­den) Ar­beits­plat­zes. Da ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung nicht vor­aus­setzt, dass oh­ne das Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­mal iSd. § 1 AGG die Tätig­keit über­haupt nicht er­bracht wer­den kann, son­dern es aus­rei­chend ist, dass die­se Tätig­keit oh­ne das Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­mal nur schlech­ter bzw. nicht ord­nungs­gemäß er­bracht wer­den kann, ist ein Maßstab not­wen­dig, um zu be­stim­men, ob die von dem Ar­beit­neh­mer aus­zuüben­de Tätig­keit ob­jek­tiv ge­se­hen bei Feh­len des Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­mals nur schlech­ter als bei Vor­han­den­sein des Merk­mals aus­geübt wer­den kann. Die­ser Maßstab ist die von dem Ar­beit­ge­ber vor-ge­ge­be­ne Tätig­keit un­ter Berück­sich­ti­gung des vom Ar­beit­ge­ber ver­folg­ten Un­ter­neh­mens­ge­gen­stan­des. Es kommt dar­auf an, wel­che un­ter­neh­me­ri­schen Zwe­cke und Kon­zep­te er durch die Ein­rich­tung des Ar­beits­plat­zes ver­wirk­li­chen will (vgl. auch Mei­nel/Heyn/Herms § 8 Rn. 11; Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/ Suckow/Voigt § 8 Rn. 7; Wen­de­ling-Schröder in Wen­de­ling-Schröder/St­ein § 8 Rn. 7; eher ein­schränkend ErfK/Schlach­ter § 8 AGG Rn. 3; kri­tisch auch Däubler/Bertz­bach-Brors § 8 Rn. 4 ff.). Zur Er­rei­chung die­ser un­ter­neh­me­ri­schen Zwe­cke kann der Ar­beit­ge­ber ein An­for­de­rungs­pro­fil er­stel­len. Die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­frei­heit, ein An­for­de­rungs­pro­fil fest­zu­le­gen, be­deu­tet aber nicht, dass der Ar­beit­ge­ber als Ein­stel­lungs­be­din­gung bzw. Be­din­gung für den Ar­beits­platz le­dig­lich das Vor­han­den­sein bzw. Feh­len ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­lan­gen darf. Ent­schei­dend ist, ob die Ar­bei­ten, die auf dem kon­kre­ten Ar­beits­platz zu er­brin­gen sind, zur Er­rei­chung der un­ter­neh­me­ri­schen Zwe­cke das Merk­mal er­for­dern oder das Merk­mal er­for­der­lich ist, da­mit durch die von dem Ar­beit­neh­mer er­brach­ten Ar­bei­ten der
 

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un­ter­neh­me­ri­sche Zweck ver­wirk­licht wer­den kann. In­so­fern können auch Be­zie­hun­gen zu Drit­ten aus­schlag­ge­bend sein für die Be­ur­tei­lung, ob ein Merk­mal iSd. § 1 AGG not­wen­dig ist, um die Tätig­keit ord­nungs­gemäß er­brin­gen zu können. Die Ver­fol­gung un­ter­neh­me­ri­scher Zwe­cke kann nämlich nicht los­gelöst von sol­chen Be­zie­hun­gen, zB zu Kun­den oder Per­so­nen, de­nen ge­genüber be­stimm­te Leis­tun­gen zu er­brin­gen sind, be­trach­tet wer­den.

d) Für den von dem be­klag­ten Land aus­ge­schrie­be­nen und zu be­set­zen­den Ar­beits­platz als Er­zie­he­rin/Sport­leh­re­rin/So­zi­alpädago­gin ist das weib­li­che Ge­schlecht we­gen der Art der Tätig­keit und der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung.

aa) Nach den tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts sind auf dem zu be­set­zen­den Ar­beits­platz fol­gen­de Tätig­kei­ten un­ter fol­gen­den Be­din­gun­gen aus­zuüben: Ne­ben der tagsüber zu leis­ten­den Durchführung ei­nes Frei­zeit- und Sport­an­ge­bo­tes und der Haus­auf­ga­ben­be­treu­ung so­wohl für die In­ter­natsschüle­rin­nen als auch die In­ter­natsschüler, ist in dem Gebäude, in dem die In­ter­natsschüle­rin­nen woh­nen, ein Nacht­dienst zu er­brin­gen und zwar im tägli­chen Wech­sel mit drei an­de­ren weib­li­chen Dienst­kräften. Ab 21.30 Uhr be­fin­det sich nur noch ei­ne Kraft im Mädchen­in­ter­nat. Die­se Dienst­ha­ben­de hält sich während des Nacht­diens­tes in dem Gebäude, in dem die Schüle­rin­nen woh­nen, auf. Der Nacht­dienst um­fasst den Licht­schluss und die Kon­trol­le, ob al­le Mädchen in ih­ren Zim­mern sind. Da­bei müssen ge­ge­be­nen­falls auch die Dusch- und Sa­nitärräume auf­ge­sucht wer­den. Fer­ner ob­liegt dem Nacht­dienst das We­cken am Mor­gen, wo­bei dafür die Zim­mer der Mädchen be­tre­ten wer­den müssen. Die Mädchen be­we­gen sich auch zum Auf­su­chen der Du­schen oder Sa­nitärein­rich­tun­gen im Nacht­hemd und kom­men häufig mit um­ge­schlun­ge­nem Hand­tuch in die Zim­mer zurück. Die ers­te Be­treu­ung von er­krank­ten Schüle­rin­nen ist eben­falls durch den Nacht­dienst wahr­zu­neh­men. Das Be­tre­ten des Wohn­be­reichs im Mädchen­gebäude ist männ­li­chen Per­so­nen grundsätz­lich un­ter­sagt. Falls es er­for­der­lich sein soll­te, wird ei­ne Er­zie­he­rin be­auf­tragt, zu er­mit­teln, ob der Zu­gang für Männer möglich ist.
 

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Die­se in­so­weit vom Be­ru­fungs­ge­richt auf­grund der Würdi­gung des In­halts der Ver­hand­lung und des Er­geb­nis­ses der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me ge­trof­fe­nen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen sind für das Re­vi­si­ons­ge­richt gemäß § 559 Abs. 2 ZPO bin­dend.

bb) Der Um­stand, dass in der Stel­len­aus­schrei­bung das Er­for­der­nis, Nacht­diens­te im Mädchen­in­ter­nat zu er­brin­gen, nicht erwähnt wor­den ist, steht ei­ner Berück­sich­ti­gung die­ser Tat­sa­che im Pro­zess nicht ent­ge­gen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts und des Bun­des­ar­beits­ge­richts können Aus­wahl­kri­te­ri­en, die we­der in der Aus­schrei­bung noch während des Aus­wahl­ver­fah­rens for­mu­liert wor­den wa­ren, von dem Ar­beit­ge­ber nur ein­ge­schränkt nach­ge­scho­ben wer­den. Er­for­der­lich ist in­so­fern, dass der Ar­beit­ge­ber nach­weist, dass die­se später vor­ge­brach­ten Gründe nicht bloß vor-ge­scho­ben wa­ren (BVerfG 16. No­vem­ber 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276; BAG 5. Fe­bru­ar 2004 - 8 AZR 112/03 - BA­GE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3). Die­se Recht­spre­chung be­traf nur die Fälle, in de­nen strei­tig war, ob das Ge­schlecht mit ursächlich für die nach­tei­li­ge Be­hand­lung war, der Ar­beit­neh­mer Tat­sa­chen für den Ver­mu­tungs­tat­be­stand vor­ge­tra­gen hat­te und dem Ar­beit­ge­ber da­her gemäß dem frühe­ren § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB der Be­weis ob­lag, dass aus­sch­ließlich nicht auf das Ge­schlecht be­zo­ge­ne Gründe ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung recht­fer­tig­ten. Be­gründet wur­de die­se Recht­spre­chung da­mit, der Ar­beit­ge­ber, der die An­for­de­run­gen an die Qua­li­fi­ka­ti­on der Stel­le grundsätz­lich nach Be­lie­ben fest­le­gen dürfe, könn­te an­sons­ten je­der­zeit „sach­li­che Gründe“ nach­schie­ben, um zu be­le­gen, dass nicht das Ge­schlecht, son­dern ein an­de­rer sach­li­cher Grund die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung be­dingt ha­be. Dies sei mit dem Schutz­zweck des Art. 3 Abs. 2 GG un­ver­ein­bar (vgl. BVerfG 16. No­vem­ber 1993 - 1 BvR 258/86 - aaO). Ei­ne sol­che Kon­stel­la­ti­on liegt im Streit­fal­le je­doch nicht vor. Denn vor­lie­gend be­ruh­te die Un­gleich­be­hand­lung un­strei­tig ge­ra­de auf dem Ge­schlecht des Klägers und der Vor­trag des be­klag­ten Lan­des be­trifft al­lein die Fra­ge, ob die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Ge­schlechts durch ei­nen Recht­fer­ti­gungs­grund iSd. § 8 AGG zulässig war. In ei­ner sol­chen Fall­ge­stal­tung be­steht auch un­ter Berück­sich­ti­gung des Schutz­zwecks des Art. 3

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Abs. 2 GG kei­ne Not­wen­dig­keit, erst­mals nach Ab­schluss des Aus­wahl­ver­fah­rens ge­genüber dem Be­wer­ber vor­ge­brach­te Tat­sa­chen, aus de­nen sich das Vor­lie­gen ei­nes Recht­fer­ti­gungs­grun­des er­gibt, nicht oder nur ein­ge­schränkt zu berück­sich­ti­gen. Er­ach­tet das Ge­richt nach sei­ner frei­en Über­zeu­gung ei­ne vor­ge­tra­ge­ne Tat­sa­che für wahr (§ 286 ZPO) und er­gibt sich aus die­ser Tat­sa­che das Vor­lie­gen ei­nes Zulässig­keits­grun­des gemäß § 8 AGG, wird der Schutz­be­reich des Art. 3 Abs. 2 GG nicht ver­letzt. Denn in die­sem Fal­le steht fest, dass die Un­gleich­be­hand­lung auf­grund der tatsächli­chen Verhält­nis­se ge­recht­fer­tigt war.

Im Übri­gen hat das be­klag­te Land be­reits in dem Schrei­ben vom 24. Mai 2007 den Kläger dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er we­gen der er­for­der­li­chen Nacht­diens­te nicht für die Stel­le in Be­tracht kom­me, so dass es be­reits zwei­fel­haft ist, ob ein „Nach­schie­ben“ von Gründen vor­liegt. Hin­zu kommt, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat, dass sich be­reits aus der Stel­len­aus­schrei­bung er­gab, dass ge­ra­de für das Mädchen­in­ter­nat ei­ne Be­treue­rin ge­sucht wur­de. In ei­ner öffent­li­chen Stel­len­aus­schrei­bung müssen nicht sämt­li­che Tätig­kei­ten, die auf die­sem Ar­beits­platz zu er­brin­gen sind, erwähnt wer­den. Für den Le­ser der Stel­len­an­zei­ge war hin­rei­chend deut­lich, dass sämt­li­che Auf­ga­ben, die als Er­zie­he­rin/Sport­leh­re­rin/So­zi­alpädago­gin in ei­nem Mädchen­in­ter­nat an­fal­len, zu den Ar­beits­auf­ga­ben gehören. Zu sol­chen zählen in ei­nem In­ter­nat auch übli­cher­wei­se Nacht­diens­te.

cc) Für die von dem be­klag­ten Land aus­ge­schrie­be­ne Stel­le war das weib­li­che Ge­schlecht un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung. Oh­ne die­ses Merk­mal war es nicht möglich, die auf dem Ar­beits­platz an­fal­len­den Tätig­kei­ten ord­nungs­gemäß wahr­zu­neh­men. Der Kläger könn­te auf­grund sei­nes männ­li­chen Ge­schlechts die Auf­ga­ben im Nacht­dienst in dem Gebäude, in dem 120 Schüle­rin­nen zwi­schen 13 und 22 Jah­ren woh­nen, nicht ausüben. Es kommt nicht dar­auf an, ob er rein tatsächlich die an­fal­len­den Auf­ga­ben er-brin­gen könn­te. Ent­schei­dend ist, dass die Tätig­kei­ten im Nacht­dienst ei­nen di­rek­ten Be­zug auf an­de­re Per­so­nen auf­wei­sen, nämlich die Schüle­rin­nen. Die Rech­te die­ser Schüle­rin­nen, die sich aus Art. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG
 

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er­ge­ben, nämlich auf Ach­tung der Würde des Men­schen und auf freie Ent­fal­tung der Persönlich­keit, wo­zu auch der Schutz der In­tim­sphäre gehört, wer­den durch den Ein­satz ei­ner männ­li­chen Per­son für die im Nacht­dienst an­fal­len­den Auf­ga­ben gefähr­det und ge­ge­be­nen­falls be­ein­träch­tigt. Da­bei spielt auch das Scham­gefühl der jun­gen Frau­en ei­ne Rol­le. Ein un­be­klei­de­tes bzw. nicht vollständig be­klei­de­tes Auf­tre­ten ge­genüber dem an­de­ren Ge­schlecht berührt im Re­gel­fall das Scham­gefühl und be­ein­träch­tigt ein un­be­fan­ge­nes und frei­es Ver­hal­ten (ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Ge­schlechts, um das Scham­gefühl nicht zu ver­let­zen, hal­ten auch für zulässig: ArbG Ham­burg 10. April 2001 - 20 Ca 188/00 - PflR 2001, 322; LAG Köln 19. Ju­li 1996 - 7 Sa 499/96 - AR-Blat­tei ES 800 Nr. 128; Bau­er/Göpfert/Krie­ger § 8 Rn. 30; Mei­nel/ Heyn/Herms § 8 Rn. 34; Münch­KommBGB/Thüsing § 8 AGG Rn. 15; v. Ro­et­te­ken § 8 Rn. 66; zum Schutz der In­tim­sphäre auch ErfK/Schlach­ter § 8 AGG Rn. 3; aA für den Pfle­ge­be­reich ArbG Bonn 31. März 2001 - 5 Ca 2781/00 - PflR 2001, 318). Dies kann be­reits ge­genüber Fa­mi­li­en­an­gehöri­gen der Fall sein, ist aber im verstärk­ten Maße ge­genüber außen­ste­hen­den Per­so­nen ge­ge­ben. Die Schüle­rin­nen be­woh­nen das Gebäude, wo­bei sie die Ge­mein­schafts­flu­re auf den je­wei­li­gen Woh­ne­ta­gen be­nut­zen müssen, um in die Dusch- und Sa­nitärräume zu ge­lan­gen. Es ent­spricht der Le­bens­er­fah­rung, dass ei­ne natürli­che und freie Be­we­gung von Ju­gend­li­chen und jun­gen Er­wach­se­nen ein­ge­schränkt ist, wenn ei­ne er­wach­se­ne Per­son des an­de­ren Ge­schlechts die Wasch- und Sa­nitärräume bzw. die Schlaf­zim­mer be­tre­ten kann. Glei­ches gilt hin­sicht­lich der je­der­zeit mögli­chen Be­geg­nun­gen auf den Ge­mein­schafts­flu­ren, auf de­nen sich die Schüle­rin­nen teil­wei­se im Nacht­hemd, teil­wei­se nur mit ei­nem um­ge­schlun­ge­nen Hand­tuch be­deckt, be­we­gen. Im Übri­gen ist zu be­ach­ten, dass das be­klag­te Land auch ei­ne Auf­sichts- und Fürsor­ge­pflicht ins­be­son­de­re ge­genüber den min­derjähri­gen Mädchen hat. Es ist bei ei­ner männ­li­chen Auf­sichts­per­son, die im Nacht­dienst ein­ge­setzt wird, auf­grund mögli­cher­wei­se ent­ste­hen­der se­xu­el­ler In­ter­es­sen we­sent­lich eher mit Kom­pli­ka­tio­nen zu rech­nen als dies bei ei­ner weib­li­chen Auf­sichts­per­son der Fall ist. Da­bei kommt es auch nicht dar­auf an, ob tatsächlich bei al­len Schüle­rin­nen kon­kre­te Be­ein­träch­ti­gun­gen ein­tre­ten oder ob die Sor­ge-
 

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be­rech­tig­ten der Min­derjähri­gen sich mit ei­nem Ein­satz ei­nes männ­li­chen Er­zie­hers im Wohn­be­reich ein­ver­stan­den erklären. Da es um die Be­set­zung ei­nes Ar­beits­plat­zes geht, muss der Ar­beit­ge­ber ei­ne Pro­gno­se­ent­schei­dung tref­fen, wo­bei im vor­lie­gen­den Fall ei­ne pau­scha­lier­te Be­trach­tung zulässig ist.

Da die Schüle­rin­nen je­den­falls un­ter der Wo­che und zum Teil auch an den Wo­chen­en­den in dem In­ter­nats­gebäude woh­nen, ist die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on nicht zu ver­glei­chen mit ei­ner Be­hand­lung durch Ärz­te oder mit ei­nem von ei­nem Sport­leh­rer durch­geführ­ten Sport­un­ter­richt. In die­sen Fällen geht es um ein­ge­grenz­te Zeiträume. Im Sport­un­ter­richt kann sich die Schüle­rin im Übri­gen ent­spre­chend klei­den. Das Le­ben im In­ter­nat be­trifft aber den häus­li­chen Be­reich. In die­sem Pri­vat­be­reich muss si­cher­ge­stellt wer­den, dass sich die Schüle­rin­nen so weit wie möglich un­be­fan­gen und natürlich be­we­gen können, was aber bei Ein­satz ei­ner er­wach­se­nen männ­li­chen Per­son, die zu­dem nicht zu den Fa­mi­li­en­mit­glie­dern gehört, we­gen des Scham­gefühls nicht oder nur ein­ge­schränkt möglich ist.

dd) Nicht er­for­der­lich ist, dass die Auf­ga­ben, de­ren Wahr­neh­mung ein in § 1 AGG ge­nann­tes Merk­mal er­for­dern, über­wie­gend an­fal­len. Die er­for­der­li­che Er­heb­lich­keits­schwel­le ist im Streit­fal­le je­den­falls über­schrit­ten. Denn die Wahr­neh­mung des Nacht­diens­tes gehört zu den zen­tra­len und be­deut­sa­men Auf­ga­ben des Ar­beits­plat­zes. Oh­ne ei­nen sol­chen Nacht­dienst kann die er­zie­he­ri­sche bzw. so­zi­alpädago­gi­sche Be­treu­ung in ei­nem Mädchen­in­ter­nat nicht wahr­ge­nom­men wer­den.

e) Nach § 8 Abs. 1 AGG muss fer­ner der Zweck der Un­gleich­be­hand­lung rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen sein. Auch die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier vor.

In der Li­te­ra­tur wer­den die Be­grif­fe „rechtmäßiger Zweck“ und „an­ge­mes­se­ne An­for­de­rung“ un­ter­schied­lich be­han­delt.

aa) Zum Teil wird an­ge­nom­men, wenn die ge­stell­te An­for­de­rung für die Ausübung der ge­schul­de­ten Tätig­keit „we­sent­lich“ sei, so stel­le sie ei­nen in­halt­lich rechtmäßigen Zweck dar. In­so­weit kom­me dem 2. Halb­satz kei­ne

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ein­gren­zen­de Wir­kung mehr zu. Bei ei­ner „an­ge­mes­se­nen“ An­for­de­rung wer­de ei­ne Verhält­nismäßig­keitsprüfung ver­langt. Der mit der Dif­fe­ren­zie­rung ver­folg­te Zweck müsse in ei­nem ak­zep­ta­blen Verhält­nis zu dem durch sei­ne Ver­wen­dung ver­ur­sach­ten Nach­teil ste­hen (ErfK/Schlach­ter § 8 AGG Rn. 5). Von an­de­ren wer­den die Be­grif­fe „rechtmäßiger Zweck“ und „die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist“ nicht ge­son­dert de­fi­niert (so Däubler/Bertz­bach-Brors § 8 AGG) bzw. es wird all­ge­mein auf die Verhält­nismäßig­keit ver­wie­sen (HWK/An­nuß/Rupp § 8 AGG Rn. 1). Zum Teil wird ver­tre­ten, die Fest­le­gung des An­for­de­rungs­pro­fils durch den Ar­beit­ge­ber müsse ei­nem rechtmäßigen Zweck die­nen, durch die­ses Merk­mal wer­de die au­to­no­me Ent­schei­dungs­frei­heit des Ar­beit­ge­bers da­hin­ge­hend ein­ge­grenzt, dass rechts­wid­ri­ge, weil rechts­miss­bräuch­li­che Fest­le­gun­gen nicht zur Recht­fer­ti­gung ei­ner Un­gleich­be­hand­lung ge­eig­net sei­en. Dies ent­spre­che der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Willkürkon­trol­le von un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen. Willkürlich sei et­wa die Fest­le­gung, die kei­nen Be­zug zur Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers auf­wei­se oder die ge­gen ein Ver­bots­ge­setz ver­s­toße (Bau­er/Göpfert/ Krie­ger § 8 Rn. 18 f.; Wen­de­ling-Schröder in Wen­de­ling-Schröder/St­ein § 8 Rn. 11). Es wird auch an­ge­nom­men, dass die An­for­de­run­gen nicht in Ein­klang mit ei­nem rechtmäßigen Zweck ste­hen, wenn be­reits der Un­ter­neh­mens- oder Be­triebs­zweck oder der kon­kre­te Ar­beits­ein­satz ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot verstößt (Mei­nel/Heyn/Herms § 8 Rn. 9) bzw. dass der Zweck, der die Dif­fe­ren­zie­rung nach ei­nem Merk­mal nach § 1 AGG be­din­ge, rechtmäßig sein müsse (Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt § 8 Rn. 17). Durch das Merk­mal der An­ge­mes­sen­heit wer­de ei­ne Verhält­nismäßig­keitsprüfung ge­for­dert, dh. die ent­spre­chen­de An­for­de­rung müsse ge­eig­net und er­for­der­lich sein, um das rechtmäßige Ziel, das der Ar­beit­ge­ber ver­fol­ge, zu er­rei­chen, und die An­for­de­rung müsse verhält­nismäßig im en­ge­ren Sinn sein. Da­bei sei die Verhält­nismäßig­keit im en­ge­ren Sinn durch ei­ne Abwägung des be­ruf­li­chen Zwecks, der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten un­ter­neh­me­ri­schen Hand­lungs­frei­heit des Ar­beit­ge­bers ei­ner­seits und aus den aus Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG so­wie aus dem eu­ropäischen Primärrecht fol­gen­den geschütz­ten In­ter­es­sen des Beschäftig­ten zu er­mit­teln (Schleu­se­ner in
 

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Schleu­se­ner/Suckow/Voigt § 8 Rn. 18; Bau­er/Göpfert/Krie­ger § 8 Rn. 20; ähn­lich auch Wen­de­ling-Schröder in Wen­de­ling-Schröder/St­ein § 8 Rn. 12).

bb) Aus­ge­hend von dem ge­setz­li­chen Wort­laut und dem ge­setz­li­chen Sinn­zu­sam­men­hang kommt es gemäß § 8 Abs. 1 AGG auf die Rechtmäßig­keit des un­ter­neh­me­ri­schen Zwe­ckes, der die An­for­de­rung be­dingt, an. Der un­ter­neh­me­ri­sche Zweck, der durch die von dem Beschäftig­ten aus­zuüben­de Tätig­keit, für die ein in § 1 AGG ge­nann­tes Merk­mal ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung ist, ver­folgt wer­den soll, muss al­so recht-mäßig sein. Er darf nicht ge­gen ei­ne Ver­bots­norm ver­s­toßen. Das Merk­mal der An­ge­mes­sen­heit der An­for­de­rung ver­langt, dass ei­ne Verhält­nismäßig­keitsprüfung vor­zu­neh­men ist. Die­se hat sich da­bei auf den von dem Ar­beit­ge­ber mit der Tätig­keit ver­folg­ten un­ter­neh­me­ri­schen Zweck ei­ner­seits und den Nach­teil für den Beschäftig­ten an­de­rer­seits zu be­zie­hen (vgl. auch BT-Drucks. 16/1780 S. 35). In­so­weit ist ei­ne Abwägung auch un­ter Berück­sich­ti­gung der be­trof­fe­nen Grund­rech­te und des eu­ropäischen Primärrechts vor­zu­neh­men (sie­he auch Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt § 8 Rn. 18; Bau­er/Göpfert/Krie­ger § 8 Rn. 20; ähn­lich auch Wen­de­ling-Schröder in Wen­de­ling-Schröder/St­ein § 8 Rn. 12; Mei­nel/Heyn/Herms § 8 Rn. 10). Da­bei ist auf Sei­ten des Ar­beit­ge­bers zu be­ach­ten, dass durch Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG die un­ter­neh­me­ri­sche Hand­lungs­frei­heit geschützt ist. Die­se um­fasst das Recht des Ar­beit­ge­bers zu ent­schei­den, wel­che un­ter­neh­me­ri­schen Zie­le er über­haupt ver­folgt, aber auch die Aus­ge­stal­tung der be­trieb­li­chen Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on (vgl. BAG 26. Sep­tem­ber 2002 - 2 AZR 636/01 - BA­GE 103, 31 = AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 124 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 124; 24. April 1997 - 2 AZR 352/96 - BA­GE 85, 358 = AP KSchG 1969 § 2 Nr. 42 = EzA KSchG § 2 Nr. 26). Auch die Ge­stal­tung des An­for­de­rungs­pro­fils für den zu be­set­zen­den frei­en Ar­beits­platz un­ter­liegt der un­ter­neh­me­ri­schen Hand­lungs­frei­heit des Ar­beit­ge­bers (BAG 7. Ju­li 2005 - 2 AZR 399/04 - Rn. 32 f., AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 138 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 138). Der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber darf im Rah­men sei­ner Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­walt eben­falls die Dienst­pos­ten nach or­ga­ni­sa­to­ri­schen Bedürf­nis­sen und Möglich­kei­ten
 

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ein­rich­ten und näher aus­ge­stal­ten. Es un­ter­liegt da­her auch sei­nem or­ga­ni­sa­to­ri­schen Er­mes­sen, wel­che An­for­de­run­gen dem­gemäß der Be­wer­be­r­aus­wahl zu­grun­de zu le­gen sind (vgl. BVerfG 8. Ok­to­ber 2007 - 2 BvR 1846/07 - Rn. 16 mwN, NVwZ 2008, 69). In die Abwägung ein­zu­be­zie­hen sind auch die Rech­te von Drit­ten, die un­mit­tel­bar von der un­ter­neh­me­ri­schen Tätig­keit be­trof­fen wer­den. Auf Sei­ten des Beschäftig­ten ein­sch­ließlich des Be­wer­bers ist der sich aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG er­ge­ben­de Schutz­zweck und der durch § 1 AGG gewähr­te Schutz zu berück­sich­ti­gen.

cc) Der vom be­klag­ten Land im vor­lie­gen­den Fall ver­folg­te un­ter­neh­me­ri­sche Zweck ist rechtmäßig. Die­ser be­steht in der er­zie­he­ri­schen und so­zi­alpädago­gi­schen Be­treu­ung von Schüle­rin­nen und Schülern im In­ter­nat ein­sch­ließlich der Auf­sicht und Be­treu­ung der im Mädchen­gebäude woh­nen­den Schüle­rin­nen während der Nacht durch Ein­rich­tung ei­nes Nacht­diens­tes. Aus­ge­hend von die­sem von dem be­klag­ten Land mit der Be­set­zung der Stel­le ver­folg­ten un­ter­neh­me­ri­schen Zweck ist es an­ge­mes­sen, le­dig­lich ei­ne Frau ein­zu­stel­len. Die gemäß Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­ten Persönlich­keits­rech­te der Schüle­rin­nen in dem In­ter­nat und ihr Grund­recht aus Art. 1 Abs. 1 GG auf Ach­tung der Men­schenwürde und der Er­zie­hungs­auf­trag des be­klag­ten Lan­des über­wie­gen das In­ter­es­se des Klägers, die­se Stel­le zu er­hal­ten.

dd) Das Er­for­der­nis der An­ge­mes­sen­heit ver­langt vom Ar­beit­ge­ber nicht, sei­ne Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on bzw. sei­ne Ar­beitsplätze so ein­zu­rich­ten bzw. um­zu­ge­stal­ten, dass da­mit ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des aus­ge­schlos­sen wird. § 8 AGG er­laubt nämlich ge­ra­de ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe, wenn die­ser auf­grund der aus­zuüben­den Tätig­keit bzw. der Art ih­rer Ausübung er­for­der­lich ist. Die an den Beschäfti­gen ge­stell­te An­for­de­rung hin­sicht­lich ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des muss nach der ge­setz­li­chen Be­stim­mung le­dig­lich be­zo­gen auf den ver­folg­ten be­ruf­li­chen Zweck an­ge­mes­sen sein. Al­ler­dings ist die be­ruf­li­che An­for­de­rung dann nicht mehr an­ge­mes­sen, wenn die Ein­rich­tung des Ar­beits­plat­zes bzw. Fest­le­gung, wel­che Ar­beits­leis­tun­gen auf dem Ar­beits­platz zu er­brin­gen sind, auf ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent-

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schei­dung zurück­zuführen ist, die ih­rer­seits willkürlich, of­fen­bar un­vernünf­tig oder of­fen­bar un­sach­lich ist, selbst wenn der letzt­lich ver­folg­te be­ruf­li­che Zweck rechtmäßig sein soll­te. In­so­weit hat ei­ne Miss­brauchs­kon­trol­le statt­zu­fin­den, die sich dar­an zu ori­en­tie­ren hat, dass der Schutz der Beschäftig­ten vor Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des nicht un­an­ge­mes­sen zurück­ge­drängt wer­den darf (vgl. zB BAG 26. Sep­tem­ber 2002 - 2 AZR 636/01 - zum Miss­brauch ei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung zur Be­gründung ei­ner Kündi­gung, BA­GE 103, 31 = AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 124 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 124). Dem­nach kann der Ar­beit­ge­ber das Vor­han­den­sein ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­les dann nicht ver­lan­gen, wenn er in willkürli­cher oder of­fen­sicht­lich un­vernünf­ti­ger oder of­fen­sicht­lich un­sach­li­cher Wei­se ei­nen Ar­beits­platz ein­ge­rich­tet hat, für des­sen Ausübung ge­ra­de ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le un­ver­zicht­bar ist.

ee) Im vor­lie­gen­den Fall be­ruht die Ent­schei­dung des be­klag­ten Lan­des, ei­nen Ar­beits­platz mit dem An­for­de­rungs­pro­fil „Nacht­dienst im Mädchen­gebäude im Wech­sel mit drei wei­te­ren Er­zie­he­rin­nen und während des Ta­ges Be­treu­ung von In­ter­natsschüle­rin­nen und In­ter­natschülern“ nicht auf ei­ner willkürli­chen oder of­fen­sicht­lich un­vernünf­ti­gen oder un­sach­li­chen Ent­schei­dung. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts war es in dem dem Staat­li­chen E-Gym­na­si­um an­ge­schlos­se­nen In­ter­nat üblich, dass im Mädchen­in­ter­nat vier Stel­len für Er­zie­he­rin­nen vor­ge­se­hen wa­ren, die im Wech­sel auch für den Nacht­dienst zuständig wa­ren. Da­ge­gen wur­de der Nacht­dienst im Gebäude, in dem die Jun­gen woh­nen, im Wech­sel durch drei Er­zie­her wahr­ge­nom­men. Ei­ne Er­zie­he­rin war aus­ge­schie­den. Das be­klag­te Land hat dem­nach bei der Be­set­zung der Stel­le nicht die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on geändert, um männ­li­che Be­wer­ber aus­zu­sch­ließen, son­dern die bis­he­ri­ge Ar­beits­ein­tei­lung bei­be­hal­ten. Die­se Ein­tei­lung, die je­den­falls teil­wei­se ge­mein­sa­me Be­treu­ung so­wohl der Schüle­rin­nen und Schüler am Ta­ge durch sie­ben Er­zie­he­rin­nen und Er­zie­her und die Durchführung des Nacht­diens­tes durch ei­ne der vier Er­zie­he­rin­nen im Mädchen­haus und durch ei­nen der drei Er­zie­her im Jun­gen­haus je­weils im Wech­sel, ist an­ge­sichts der An­zahl der zu

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be­treu­en­den Mädchen (120 Mädchen) im Verhält­nis zu der An­zahl der zu be­treu­en­den Jun­gen (76 Jun­gen) eben­falls we­der willkürlich noch of­fen­sicht­lich un­vernünf­tig oder of­fen­sicht­lich un­sach­lich.

IV. Oh­ne Er­folg wen­det sich die Re­vi­si­on da­ge­gen, dass das Be­ru­fungs­ge­richt dem be­klag­ten Land nicht gemäß § 97 Abs. 2 ZPO die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens auf­er­legt hat. Die An­wen­dung des § 97 Abs. 2 ZPO setzt vor­aus, dass die ob­sie­gen­de Par­tei auf Grund ei­nes neu­en Vor­brin­gens ob-siegt, das sie in ei­nem frühe­ren Rechts­zug gel­tend zu ma­chen im­stan­de war. Da der Zweck die­ser Vor­schrift dar­in be­steht, im In­ter­es­se der Pro­zess­be­schleu­ni­gung dem­je­ni­gen die Kos­ten des Rechts­mit­tel­ver­fah­rens auf­zu­er­le­gen, der den Pro­zess nachlässig führt (BGH 2. März 2005 - VIII ZR 174/04 - Rn. 12 mwN, NJW-RR 2005, 866), setzt das Im­stan­de­sein im Sin­ne die­ser Vor­schrift vor­aus, dass die Par­tei nicht nur in der La­ge war, das Vor­brin­gen im frühe­ren Rechts­zug gel­tend zu ma­chen, son­dern für ei­ne sorgfälti­ge und auf Förde­rung des Ver­fah­rens iSd. § 282 ZPO be­dach­te Per­son dafür auch An­lass be­stand (Mu­sielak/Wolst ZPO 6. Aufl. § 97 ZPO Rn. 10; Zöller/Her­get ZPO 27. Aufl. § 97 Rn. 11; Baum­bach/Lau­ter­bach/Al­bers/Hart­mann ZPO 67. Aufl. § 97 Rn. 50). Das Ar­beits­ge­richt hat­te dem be­klag­ten Land kei­ne Auf­la­ge gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG er­teilt. Es hat­te dem be­klag­ten Land mit Be­schluss vom 19. Sep­tem­ber 2007 le­dig­lich pau­schal auf­ge­ge­ben, „sämt­li­che Ein­wen­dun­gen auf die Kla­ge sub­stan­ti­iert und un­ter Be­weis­an­tritt dar­zu­le­gen bis 17.10.2007“. Ei­ne Auf­la­ge nach § 56 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG setzt je­doch vor­aus, dass die Par­tei auf­ge­for­dert wird, sich zu kon­kre­ten, aufklärungs­pflich­ti­gen Tat­sa­chen zu äußern (vgl. BAG 19. Ju­ni 1980 - 3 AZR 1177/79 - AP ArbGG 1979 § 56 Nr. 1 = EzA ArbGG 1979 § 56 Nr. 1). Nach­dem der Kläger erst­mals mit Schrift­satz vom 12. No­vem­ber 2007 be­strit­ten hat­te, dass der Stel­len­in­ha­ber im Mädchen­in­ter­nat Nacht­diens­te durch­zuführen hat, war die in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ar­beits­ge­richt am 21. No­vem­ber 2007 er­folg­te Ergänzung des Vor­tra­ges durch das be­klag­te Land nicht iSd. § 282 ZPO ver­spätet. So­weit die­ses erst­in­stanz­lich sei­ne Be­haup­tun­gen nicht un­ter Be­weis ge­stellt hat­te, liegt auch dar­in kei­ne Ver­let­zung der Pflicht aus § 282 Abs. 1 ZPO. Das Ar­beits­ge­richt wäre gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO ver-

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pflich­tet ge­we­sen, nach Ein­gang des Schrift­sat­zes vom 12. No­vem­ber 2007 das be­klag­te Land auf­zu­for­dern, sei­ne Be­haup­tun­gen un­ter Be­weis zu stel­len. Da ein sol­cher Hin­weis nicht er­folgt ist, je­den­falls fehlt es an der Ak­ten­kun­dig­keit (§ 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO), ver­stieß das be­klag­te Land nicht ge­gen die sich aus § 282 ZPO er­ge­ben­den Pro­zessförde­rungs­pflich­ten.

V. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

Brück­mann 

Volz